摘要：证明责任理论包含三个层次的方法论，即案件事实真伪不明时的裁判方法、证明责任分配方法及对这种分配规则的具体化与正当化方法。证明责任的实质是法律适用问题，而法律解释是法律适用的基础性作业，对实定法规范解释方法的选择不构成规范说的“本质缺陷”。《侵权责任法》第79条规定的动物致害案件可作为依“规范说”分配证明责任的一个适例而非反例。“规范说”与“修正规范说”存在着形式与实质的区别，但依两种理论分配证明责任的结果基本是一致的。尊重实体法的立法宗旨与目的以分配证明责任是两种学说一贯坚持的核心思想，也是该派学说与其他竞争性学说的本质区别。
关键词：证明责任；规范说；修正规范说；法律解释；法律漏洞
作者 | 胡学军（法学博士，南昌大学法学院教授，南昌大学立法研究中心研究员）
来源 |《法学家》2017年第1期“专论”栏目。
自我国引入现代证明责任理论以来，学界基本达成了以德国学者罗森贝克首创的“规范说”（在我国也称“法律要件分类说”）作为我国证明责任理论选择的共识。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）明确了依“规范说”分配证明责任方法在我国司法实践中的有效性。在此背景下，有必要对规范说予以重述，并对其理论上的优劣进行审视。近期我国有学者撰文提出：对法律规范仅作文义解释是规范说的本质缺陷，并且这一缺陷使司法实务上出现漏洞或矛盾，因此应以“修正规范说”及日本更细致的要件事实理论来修补漏洞。笔者对该文的问题意识及思考方向非常赞赏，但认为其观点与分析存在严重误解，并对我国证明责任分配学说及取向出现误判，于实务上可能产生不利影响，有必要提出商榷。并期待这种对话真正有助于该文作者提倡的“超越对西方法治国家各种法律理论泛泛而谈的介绍和评价，将这些理论真正灵活应用于具体的中国法规范和细节性的中国法问题”。
一、规范说方法论的三个层次
证明责任一词源自罗马法，其最初的字面涵义是指诉讼当事人应对案件事实提供证据以便法院查明事实适用法律。现代法上的证明责任则是与案件事实真伪不明这一事实判断的不确定状态联系在一起的。证明责任理论必须回答两个相互关联的核心问题：一是如何克服要件事实的真伪不明；二是如何分配事实真伪不明时的不利判断风险。此外还有一个相关的附带问题，即为何如此分配证明责任。第一个问题即真伪不明时的裁判方法论；第二个问题即所谓证明责任分配标准，解决证明责任分配的确定性。附加的问题关涉证明责任的根据。对这三个问题的回答，体现证明责任理论所包含三个层次的方法论，即案件事实真伪不明时的裁判方法、真伪不明时不利裁判的风险分配方法及对这种分配规则的具体化与正当化方法。这三个问题在司法实践中意义有别：第一个和第三个（附加的）问题是理论阐述性的，第二个问题则是规范性的，属于可以通过实践操作的理论应用，并因此成为证明责任理论的核心问题。对这一问题的回答方法也就构成不同理论划分的基本标识。
在第一个层次上，将“法律不适用”方法作为案件事实真伪不明时的裁判方法，这是规范说的特点。“司法三段论”一直是大陆法系最基本的法学方法论，但以往认为，裁判三段论只能解决小前提符合大前提，亦即案件事实被证明为真或伪的情形，而当案件事实真伪不明时，裁判三段论就不能适用。罗森贝克则指出，在事实真伪不明时小前提未被证明，因此大前提也无从适用，作为大前提的实体法律规定无法适用时，提出诉讼请求的当事人即应承受诉讼请求不被支持的败诉结果。这种情形其实仍是按照三段论的形式逻辑进行推理。在这种解释框架下，罗氏曾认为证明责任规范是多余的。这种“不借助于辅助手段”克服真伪不明的解释方法，虽然被后来学者普遍批评为其实是错误的，但正如规范说在证明责任分配方法上一样，“法律不适用说”因其逻辑清楚简明易于理解而得以迅速传播。尤其是在证明责任作为“舶来品”的我国，这种借助通常逻辑方法说理的学说在司法实践中优势明显易于接受。而在罗氏理论后期，“一般认为，尽管出现了事实方面的真伪不明，仍然必须对当事人之间的法律问题进行裁决”，普维庭提出的修正规范说所采取的“操作规范说”（李浩教授称之为“拟制说”）虽然深化了理论的解释方法，反而被认为过于复杂难于理解。
在第二个层次上，规范说主张的证明责任分配基本方法即法律规范分类，具体标识这种分类的方法建立在对实体法律规范清楚划分的基础上。在此之前，实体规范按其对于权利效果的规定可自然区分为权利发生、权利变更与权利消灭规范，罗氏理论通过增加界定一种所谓“权利妨碍规范”来打开证明责任合理分配之门。由于这一情形的存在使得实体权利由于某些构成要素的欠缺不能发生，因此，这类规范能否与权利发生规范清楚区分就成为规范说立论的关键。如此一来，实体规范按其对权利效果的规定可一分为二（权利发生规范与对立规范），并成为在实际诉讼中对抗当事人双方不同法律主张的依据。而证明责任在诉讼过程中的实际分配建立在大陆法系民事诉讼的基本结构基础上。按照辩论主义，当事人在诉讼中应对于己有利的法律规范及其要件事实负担主张与举证责任，而法律规范分类正为这种两造对抗的规范与要件事实主张提供了前提。这种规范分类的方法在司法实践中具体适用时会形成“请求原因—抗辩—再抗辩……”这种往复结构的具体分配样态。这种分类以实体法规范的“规则—例外”模式为识别标志。从法律规则本身的语言构造中也可以看到证明责任分配的特别规则。这种“规则—例外”构造可以通过借助转折连词、主句-从句形式，或者消极构造的独立句来达到。普氏学说则在此基础上提出要件分级才是实体法暗藏的证明责任分配的密码。而在笔者看来，规范说的规范分类方法与修正规范说主张的要件分级其实并没有太大的差异：法律要件依附于法律规范，规范分类与要件分级因此具有同构性。要件不仅可以分类，且会在这种分类的基础上形成法律效果上的不同层级，在实际诉讼中形成案件个别化的证明责任承担情形。但在任何成为实际争点的要件事实上，证明责任分配总是标准统一的。规范分类之所以成为证明责任分配的可行性标准，就在于法律对于要件的规定是体系化的，与特定法律效果相联系的特定要件是能够互相区别的。也就是说，法律规范中不能存在关于某一要件的重复或相互矛盾的规定。
在第三个层次上，分配规则的正当化解释方法，需要回答作为裁判依据的实体法规范何以能被理解为证明责任分配规范。法律对权利效果的设置以要件事实为规范对象，证明责任的承担以对要件事实的举证和证明为对象，而具体要件事实为何、由哪方承担，在法律运用于具体案件时仍不可避免需要进一步作规范分析、意义解释甚至类推适用。规范说采取了简洁的说明方法，主张对实体法规范仅需进行文义解释即可得出证明责任分配的结论。也就是说，实体法对构成要件与权利效果的规定本身即为证明责任分配的依据，罗氏早期理论甚至认为“证明责任规范”及其拟制根本无从谈起。罗氏理论在第一层次即解决了分配正当性问题：不能证实特定要件事实的当事人因“法律不适用”而承担不利裁判后果（罗氏也曾一度希望以“证实责任”一词指称客观证明责任）。在概念法学“逻辑自足”的观念下，形式逻辑也可成为法律的正当化理由，法律的文字规定本身就能导出分配规则。因此，具体识别分配规则的方法是对法律规范的文义解释及法条之间关系的体系解释。而普氏主张事实真伪不明时需要通过一套证明责任分配的“操作规范”来解决真伪不明，则为何如此分配的问题就需要进一步论证。普氏通过对实体立法中竞争性价值的选择（即实质立法理由）的揭示来论证分配规则的正当性，从而将证明责任分配从形式逻辑问题还原为价值判断问题。因此证明责任分配规则的正当化方法是对实体法价值取向的实质解释，尤其偏重以规范目的为导向的体系解释方法。
在规范说不同层次的“方法论”中，最基本的方法是所谓“法律不适用”与法律规范分类。这两种方法具有不同意义：法律不适用是事实真伪不明时的裁判方法论（证明责任的方法论），法律规范分类是作为证明责任分配的基础方法。而对法律规范的解释则是次一层级的具体方法，这种方法是一般的法律适用方法，而不是专属于规范说的方法论。法律规范解释方法是证明责任分配的前提或配套问题，但总体而言，这种解释方法本身不是规范说的核心问题。笔者认为罗氏对实体规范的解释主要采文义解释结合体系解释方法非但不构成规范说的本质缺陷，反而是规范说之所以具有“判断标准明确、可操作性强的优点”的原因。袁文所提倡的“以规范目的为导向的体系解释方法”是与普维庭所主张的作为第一层次的“操作规则说”相适应的，而罗氏理论无需此种解释方法。原因在于，文义解释是最能清晰识别证明责任分配的方法；无论法官本人如何理解，皆不能影响法定的证明责任分配。
总之，在笔者看来，规范说仍是最适合中国当前语境的证明责任分配理论，该理论不存在本质缺陷，袁文所谓的“本质缺陷”恰恰是规范说的最大优点。由于作者在该文中混淆了证明责任方法论的不同层次，因此导致了对该理论的误判。澄清规范说及其与修正规范说的关系，以更精致地理解证明责任分配的理论通说，有利于进一步明确我国证明责任分配理论的主攻方向及其在司法实践中的推广适用。
二、法律解释方法在规范说中的地位与意义
法律解释方法是在司法三段论的框架中进行的一项寻找大前提的作业，狭义的法律解释是在待决案件已有法律规定的情况下，法官在法律文义的可能范围之内进行的解释，而在法律规范文义之外的漏洞填补等方法则属于广义的法律解释。不容混淆的是，罗氏与普氏证明责任分配方法中的法律解释其实分属不同层面的法律解释。
如前所述，证明责任分配的实质是法律适用问题，在要件事实真伪不明时是否适用该法律规范，理论上要回答“如何分配”及“为何如此分配”这两个问题。罗氏证明责任理论的比较优势在于其对证明责任机制（“法律不适用说”）说明的逻辑清晰性与分配规则（“规范构造说”）的简洁明确性，由于其以法律规范的文字表述作为分配标准，证明责任分配的识别比较直观，无需经过复杂的转化或借助裁判者的主观裁量。但规范说之所以被垢病，主要原因是坚持证明责任分配的形式标准，未能兼顾各项实体标准，因此可能导致实际个案分配结果的不公正，以至于被想当然地批评为“形式主义”。但实际上，即使依据其他学说往往也很少发生与规范说相左的分配结果。毕竟德国民法典成熟的立法技术使立法者已无意之中将证明责任这一风险分配纳入其周全考虑。这也是为什么在德国普维庭只能选择劳动法这一民事法律的边缘作为考察对象的原因。当然，如实体法立法者从未意识到证明责任分配问题，导致法律条文的表述方式完全无关于证明责任，则规范说适用的正当性可能遭遇质疑，此即规范说在日本曾遭遇的有力挑战。
一般而言，文义解释的合理性要求实定法的审慎起草与制定、法律的灵活与明智适用及立法机关对法律的迅速及时的修改与补救。如果制定法经常起草得不堪运用且暧昧不清，导致那些负责适用或运用法律的机关，经常得出一些荒谬或不合理的决定，并且立法机关拒绝对这种状况采取任何补救措施，那么人们就希望，法院不会倾向于以一种形式化的、从字面出发的方式来解释制定法。在比较法上，民法法系国家相对来说比较倾向于法律的形式推理，尤其是在法律实证主义盛行时期。罗氏规范说正是在此背景下应运而生，并迅速成为当时通说。
当然，规范说的有效性要求成熟的立法技术及完备的实体法规范，过于粗放的立法存在较大的解释空间，有可能需要依据目的性解释来加以补充或修正。罗氏的再传弟子普维庭认为：“有时对某一个别的具体的规范来说，不按照该规范的文义，而应按照相应的情势，按照系统的、体系的、或者目的性解释来分配证明责任也是可能的。”但这种“个别具体规范”上的修补绝不应上升为规范说的“本质缺陷”，即使在普维庭的理论中，文义解释之外的解释方法的地位也只能是例外的、修补性的，而非主流的、支配性的。文义解释是法律解释的基础方法，在法律解释中处于最为优先的地位。而一旦采取其他解释方法，就可能存在多种不同的解释结果，证明责任的分配就可能不统一。
证明责任的实质是法律适用问题，而法律解释是法律适用的基础性作业。文义解释作为罗氏证明责任分配理论首选法律规范分析方法的更为直接的原因在于：罗氏一度甚至认为证明责任规范是多余的，而主张按照法律规范本身即可直观地分配证明责任。当然，任何法律的适用都包含法律解释，法律解释的主要对象是法律规范所意指的对象范围或法律后果，在依照法律规范字面含义只能有唯一解释时，根本无需再进行其他解释。只有在根据文义解释有歧义，根据字面含义存在两种或两种以上理解可能性时，才继之以其他解释方法，而无论哪种解释方法都不能超出法律规范文字含义的可能“射程”。故文义解释既是法律解释的起点，也往往是法律解释的终点。不过，文义解释在用于识别证明责任如何分配与用于探究法律规范的实体涵义时有所区别。在作为证明责任分配方法时，文义解释重在运用文法进行解释，即对法律条文的语句结构与文字排列作字面分析或语法分析，目的就是从法律规范中析出构成要件事实。任何一个单独的条文几乎都不可能在此时出现歧义，只有多个条文在同一要件的规定上存在相互矛盾的表述时才导致证明责任分配不明的问题。这就与探求法律规范真意的法律解释有着微妙区别，在探究规范实体涵义时则会存在条文文义出现两种以上解释的歧义问题。规范分析完全从法条的语法结构进行构成要件的分解，无需进行除此之外的更为细致深入的意义阐述，是一种直观化、形式化的分析。而通常所谓的法律解释是探寻法律规范所包含的实体效果，一般并不涉及证明责任分配。这两种方法实际上存在着“形式”与“实质”的区别。
还应明确的是，罗氏认为证明责任分配基于法律规范的文义解释，以文义解释为主，以体系解释为辅。罗氏关注的法律规范解释方法是为寻找证明责任分配法则，而非一般意义上法律规范实体真意的探寻。在寻求法律作为“初级规范”之真意问题上，其他解释方法都是可以也应当加以运用的。但在从法律规范文本中寻求隐含其中的证明责任分配法则时，文义解释是当然的方法。规范说中体系解释的运用并非在于寻求单个法律规范中隐含的“证明责任规范”，而是用于寻求多个法律规范之间的相互关系，以作为证明责任分配依据的法规范分类之基础。在单独条文文义解释不足以解决证明责任分配问题时，需要进一步探求相关规范的意义关联，以确定“请求权规范——权利妨碍规范或权利消灭规范—权利妨碍规范之妨碍规范或消灭规范”之规范结构，及相应的“请求原因—抗辩—再抗辩”诉讼主张结构。这种体系解释属一般法理上的体系解释，意在通过法条之间的逻辑关系的梳理明确多个条文之间的相互联系与结构关系，这与探索法律规范本意的体系解释方法是有所区别的。寻求多个规范之间的意义关联，必然要运用体系解释。体系解释其实可看做是对法律规范文本全部含义的进一步挖掘和再现，它和文义解释一起，都是尊重文本也即尊重立法原意和立法目的法律方法。普氏注意到了法律文义与规范构造在罗氏主张证明责任分配中的作用，指出由于规范说完全以法律文义和规范构造为基础，因此它有时被称为“规范构造说”。因此，罗氏规范说所关注的法律解释方法中文义解释与体系解释的关系根本不是多与少的关系，而是针对不同对象与不同情境时分别运用的证明责任分配的基础的识别方法。简言之，文义解释侧重解决“承担什么”（证明责任的对象）问题，体系解释侧重“由谁承担”（证明责任的主体）问题。
当然，罗氏规范说中文义解释的地位无疑是首要的，其文义解释的优势是标准明确，因此总是能够导出明确、直观的分配规则。对单个法律规范的文义解释能够成为罗氏证明责任分配的基本方法也是规范说与之前的证明责任分配学说的一个显著区别。在规范说之前，“特别要件说”也是从案件拟适用的法律规范入手思考证明责任的分配问题，但其方法论却不是基于适用于该案的单个规范要件事实的规定，而是该规范在整个法律部门中的地位（是属于“基本规范”还是“特别规范”），从而按该规范的性质在当事人之间分配证明责任。罗氏规范说的创新性就在于其不再笼统地对整个部门法进行静态分析，而是根据当事人的诉求来分析特定相关规范的证明责任意蕴。
当证明责任分配问题放在当事人对抗的诉讼结构下思考时，就需要运用体系思维回答当事人双方各自应对什么规范所规定的要件事实承担证明责任。罗氏的方法仍直观简洁：各方当事人仅对有利于己的法律规范所规定的要件事实承担证明责任。至于在具体案件情境中哪条法律规范是当事人提出的于己有利的，则难以一概而论，而法律规范的分类则为这种具体适用提供了可能性。大陆法系历史上的每种证明责任分配理论均建立在相应的分类方法上，而法律规范的分类就是规范说建立的基础。罗氏认为，法律规范之间存在着相互补足、支援或相互对立、排斥的关系，这种相互关系的存在就使得援引不同法律规范的当事人之间主张的对抗及相应的证明责任分配成为可能。但这种体系思维与法律规范的体系解释方法仍是不同层面的问题。实体立法时预设了种种构成要件与权利效果相联系的法律规范，但具体诉讼中请求与抗辩的顺序排列并非单纯的静态的实体法秩序，而是结合当事人对抗情境的动态的证明责任分配的分析。证明责任分配问题上坚持形式标准的优势是能够很好地统一法律的适用（证明责任学说是法适用学说的一部分），在这一分配规则的内在规制下，诉讼将在法律观点、事实主张与举证证明等环节上自发形成“请求原因—抗辩—再抗辩”的当事人主张结构，并由此引起诉讼证明上的两造对抗，从而自发地促进诉讼的发展。这反映的是规范说所立基的当事人对话式角色分配及作为更广泛的伦理哲学基础的“对话逻辑”。但在袁文的笔下，这一优势却成了罗氏学说的“本质缺陷”。
罗氏规范说提出当时的法律思想背景是法律实证主义，立法理性与实体法的完美无缺是当时的普遍信仰。因此规范说的真正问题在于法律漏洞的存在导致无从依据法律规范的文字表述识别分配的根据。在学理上，法律漏洞通常被界定为“违反立法计划的不圆满状态”，可能具体表现为调整特定社会关系的具体法律规范的缺失、既有法律规范之间存在矛盾，或者既有法律规则在今天的适用明显违背了法律对公平正义的基本要求。漏洞的这三种形态可分别称之为法律空缺、规范矛盾与法律滞后。在证明责任分配问题上，首先要正确判断法律漏洞的存在，而应避免对“假想漏洞”进行填补。在第一种情形下，对法律缺失这种典型的法律漏洞，首先应当运用法律体系解释方法（如当然解释、扩张解释）看能否涵盖此种未明文规定的情形，即使已有规范不能涵盖此种情形而必须定位为一种新的情形，法理上的漏洞填补理论是类推适用最相关的法律规范，依据这种类推适用的实体法规范自然可进行证明责任分配的分析。可见，在这种情形下，也不能说规范法就绝对不能应对。高空拋物类案件在《侵权责任法》颁行之前的处理经验就是适例。而在面对第二种情形，即法律条文之间存在矛盾冲突时，同样首先应通过法律解释来消除矛盾冲突，并非一定要认定为法律漏洞。在寻求证明责任分配的依据时，这种矛盾可能表现为规范的表述形式上，如对同一要件事实有两个以上条文分别作出了正反方向的规定。李浩教授对合同案件中合同当事人“行为能力”要件的分析是一个适例。笔者认为，证明责任问题的本质即法律适用问题，即使出现这种规范冲突，也应通过法律冲突的解决办法来加以处理，而不应认为是法律漏洞。第三种情形，即立法产品的“发展缺陷”，法理学上一般认为必须通过法官造法来加以解决，但这可能会影响法律的安定性和权威性，因此在实践中必须警惕法官对这一权力的扩大化随意化行使。医疗侵权案证明责任规范的变迁史表明法官造法应当慎重，防止将特定案件的“社会影响”或一时的“民粹”作为撼动实定法价值选择的导向。
三、依规范说分配证明责任的一个范例
我国《侵权责任法》对于动物致害案件作出了体系明确的细致规定，确实适合进行证明责任分配的分析，或作为范例对规范说的证明责任分配方法进行检验。袁文通过解读《侵权责任法》第79条，发现受害人需要就加害人“违反管理规定，未对动物采取安全措施”这一要件（其实是两个要件）承担证明责任。袁文尽管一再认为按该条法律将导出“不合理的分配”，但其所讨论的其实并非前述第二层次的问题，而是附加层次的问题。实际上，文章指出的依据《侵权责任法》第79条文义解释所得出的证明责任分配结果实际上并非“不合理的分配”，而只是对此种分配方案的不合理理解。众所周知，特定要件事实的证明责任分配是二值的（只能是在对立的双方当事人之间非此即彼），但作者自始至终从未否定这种证明责任分配的结果，而只是解释为可能一开始加害人并不需要就这一要件事实承担证明责任，而是在加害人提出受害人故意或重大过失抗辩时才需要就这一要件事实承担证明责任。显然，无论受害人何时引入这一法律规范作为拟适用的法律，受害人均需对这一规范所规定的要件事实承担证明责任，而这正是规范说的精髓所在——根据规范分类进行证明责任分配。
其实区别就在于：如果仅在第79条规范范畴内争论并进行证明责任分配，则该规范将被识别为“权利发生规范”，并由损害赔偿请求权人对其要件事实负证明责任；而一旦加害人引入第78条后半句作为抗辩，则第79条将被识别为“权利妨碍规范的妨碍规范”，并由主张此种“妨碍之妨碍”的当事人对此负证明责任。可见，在罗氏笔下，到底将第79条解释为“权利发生规范”或“权利妨碍规范的妨碍规范”或者“权利妨碍规范的消灭规范”，其实并不影响其证明责任的分配。但对该规范如何定性，确实不能从该规范文义本身来加以确定，而只能借助于体系解释——考虑该条文在整个法律体系中所处的位置及其与相关法律规范之间的相互关系。但该条文到底是权利发生规范还是对抗重大过失抗辩的再抗辩规范，并非是确定不变的。如果受害人在诉讼伊始就将第79条作为其诉讼请求的依据，则加害人提出重大过失抗辩就将被判定为不相关，这同样能产生相同的实体法秩序效果。不过，在诉讼的什么时间点上引入这一规范并不影响证明责任分配的结果。客观证明责任的承担作为一种预定的风险承担不存在时间性，当事人何时引入这一规范影响的只是主观证明责任的承担时间问题。在此该文作者可能混淆了客观证明责任与主观证明责任的意义。袁文主张：“再抗辩”的引入可作为化解规范说分配证明责任弊端的一把钥匙，通过识别法律规范中的“再抗辩”对法规范进行重新解读，实现“证明责任的分层”处理，就能使规范说的“本质缺陷”得以克服。实际上，批判罗氏规范说的理论盲点是缺乏“再抗辩”理论，实际上没有根据，这从罗氏曾举的一个著名的六次转换抗辩的法例可见一斑。“再抗辩”不是突破规范说的新方法，而是内在地包含在规范说分配方法之中的核心因素。
袁文认为受害人需要就加害人“违反管理规定，未对动物采取安全措施”这一要件承担证明责任这种不合理分配的原因在于解释者采用了“规范说”理论。但问题是，袁文对动物致害案件的证明责任分配的分析结论并没有推翻其所认为的“不合理分配”，而是对这一分配结果的“合理性”进行了解释。如前所述，袁文所谓规范说的“方法论”实为一般法律解释方法，只是明确法律规范之应然意义，使其能够被正确适用的方法，并不构成规范说的特定“方法论”。笔者认为，这种实体规范上的法解释学分析应当理解为证明责任分配的前置性问题，对此，我国实体法学者基本论述清楚了。
袁文所谓《侵权责任法》第79条规定构成的“一个法解释学上的难题”，就在于作者孤立地理解《侵权责任法》第78、79条，将之作为具有并列关系的两种情形，从而得出看似相矛盾的两种分配结果。实际上，体系视角是规范说分配证明责任的基本要义。在罗氏证明责任分配理论那里，任何一个法律条文都非完整的法律规范，一个完全性法条是由被限制的法条与限制的法条结合在一起构成的。而只有整部法律是一个整体的体系，全部法条都在一个领导性的价值观点下组合成一个包含构成要件及法律效果之规定的单元，以发挥不矛盾的规范功能，具备此种立法特征的法律体系即所谓“潘德克吞体系”。此种体系化的实体法是罗氏证明责任理论所立基于其上的制度环境，而并非如袁文所示要将所有内容整合在一个条文之中。恰恰相反，如果必须将所有内容规定在一个条文之中，其结果，法条不但在结构上会更复杂，而且会显得臃肿不堪。在潘德克吞体系下，法官作出一个判决所依据的不会是一个孤立的条文，而是多个条文集合而成的完全性法律规范。罗氏规范说所言的规范，就是这种完全性法律规范，并非某个可以孤立分析的法律条文。
袁文所忽略的另一方面是，普氏将证明责任的分配作不同的评价层面的处理与当事人对话角色分配是紧密相连的。诉讼上的“主张一抗辩”及由此造成的证明责任分割承担就是这种对话逻辑的体现。德国民事诉讼所代表的“对话诉讼”模式，进一步使当事人之间的对话朝向更合理的证明责任配置。“实体法和程序法中均包含着众多的对话程序，因此辩论上的单独行动对证明责任的分配来说都是不存在的”。袁文关注的《侵权责任法》第79条并非一种证明责任分配的特殊情形，而是这种对话程序的典型例证。
此外，袁文认为由于规范说以对法律条文的文义解释来直观分配证明责任，因此，“当该理论被用于未考虑证明责任问题的实体规范时，必然导致不合理的证明责任分配。”隐含的判断就是，规范说能作为证明责任分配理论的前提就是其所依据的实体规范必须是在立法当时即清醒地考虑了证明责任分配并在法律条文的表述之中特别留意。其实这种理想化的假设从来不符合现实。即使在德国，规范说也是在民法典制订之后由罗氏天才地“发现”的，立法者在斟酌法律规范的表述时也没有得到关于证明责任分配表述的明确指令，但证明责任分配规范却隐含其中。即使是在现代证明责任理论传入之前制定的、特别注重于民众理解的日本民法，规范说也大行其道；这也就可以理解何以在我国试图批判规范说缺陷的学者在成千上万的实体法条中竟难以找到一个恰当的反例。
当然，如果实体法律规范表述形式确实与立法当时或者后来社会发展所产生的价值取向相悖（即上述第三种法律漏洞），则按照规范的字面含义来加以解释与分配证明责任就不合理，而需参考立法文件、规范目的等论理解释方法（而非仅以体系解释）以仔细斟酌其“真意”，从而恰当分配证明责任，并为将来法律的修订积累司法的经验，此即通过司法的法律的成长。
四、规范说的比较优势及其修正
现代证明责任问题被转换为事实真伪不明时的裁判方法问题，以规范说为代表的法律要件分类说扭转了此前的待证事实分类说的思考方向，从法律适用上寻找问题的答案，意图使实体法规范意旨重新覆盖真伪不明的情形，从而勾连起当事人的诉讼主张与举证负担、法院的事实认定与法律适用，从而使证明责任理论升级为“民事诉讼的脊梁”。
在证明责任理论发展过程中，罗氏“规范说”对事实真伪不明的处理方法与证明责任分配方法提出了最简洁清晰的回答，而对附加问题则并未充分展开论述。而普氏“修正规范说”重在修正罗氏理论广受非议的第一个问题，至于第二个问题，其实在德国无论是罗氏、莱昂哈德、穆兹拉克、施瓦布、普维庭，均没有什么大的分歧。普氏着力解决的是附加的那个问题，即按“规范说”分配证明责任的正当性。关于分配根据问题，罗氏只是指出了实体法的目的，是立法者深思熟虑的意旨。当然，实体法具体规范的意旨究竟为何需要进行法律解释，尤其是法条的意旨与法条语言表述之间的关系更费思量。这关系到立法模式及立法技术问题，尤其是立法者是否将证明责任分配纳入立法时的考虑。众多的例子可以表明德国民法典的立法者显然是深思熟虑而严谨行事的，其草案第193条更是将这一考虑作了清晰的表达，这正是所谓“潘德克吞体系”在这方面的明显优势。而在日本，情况则有所区别：由于日本民法典的制订与罗氏规范说传入日本存在一段时间差，日本立法者显然并未考虑法条作为证明责任分配的基准，而是特别考虑了如何使国民易于理解。在这一实体法环境下，证明责任的分配采用规范说就很有必要进行一定的修正，普氏以论理解释来修正法律条文的文义解释表述作为证明责任分配的依据就正契合了此种需要，伊藤滋夫的“裁判规范之民法”理论也正是作为修补“规范说”在日本适用时水土不服问题的“解毒剂”。
普氏修正规范说通过从价值层面将整个法律领域进行分级来分配证明责任。其实，将实体法的构造分层的思想是由莱波尔特首先提出来的，但这绝非罗氏规范说的盲点，实体法构造的分层正是规范说的基础，区别只在于分层的着眼点不同。在德国，学界除了对民法典的精耕细作之外，众多学者对各部门法也进行了这一工作，普氏对劳动法的研究也是填补这一拼图的努力。正因如此，普氏本人对此也有清楚的认识：“法律对要件作不同层面的分级和由此产生的对基本规则的例外规定并非意味着我们又发现了证明责任特别规则的新方法论，它只不过是对所有实质性依据和方法论的高一级处理（基本层面的处理仍是依据法律规范的文义作直观的要件事实证明责任分配），从而避免将证明责任作一边倒的分配或者避免从平面规定原则一例外关系”，普氏著作之所以被称为“证明责任研究的休止符”，正是因其对规范说的深层解释使规范说回应了众多的批判而成为一种较为完满的理论，重新维护了规范说的主流地位。但从原创性来说则难以与罗氏学说并论。普氏对罗氏学说的修正毋宁说是对罗氏规范说分配方法及根据的进一步解释及在个别地方的漏洞填补（因规范说不认为法律存在漏洞，因此在有时会存在理论封闭的问题），而不能认为是对罗氏理论基本思路与方法论的反动。作为证明责任理论核心的证明责任分配方法在罗氏及其弟子门下是一脉相承的，规范说的基本思想在普氏这里被再一次发扬光大。
纵观德国证明责任学说发展史，罗氏规范说并非缺少灵活性的“僵化”学说，正是借助于其独创性的“权利妨碍规范”（包括“妨碍之妨碍”及“妨碍之消灭”规范）与证明责任的联系，罗氏打开了证明责任分配理论之门，使事实真伪不明的败诉风险能在对立的双方当事人之间实现合理分担。莱昂哈特对规范说如此分割肢解要件事实进行了批评，但他自己所倡导的“完全成立说”却成为了“最顽固的不允许任何例外的封闭学说”，并在后来的理论竞争中基本被拋弃了。
对规范说的批评集中于其严格按照法律的文义解释无法进行恰当的漏洞填补。必须承认，规范说提出的时代，仍然信奉立法者的理性与实体法之完满，未考虑法律漏洞填补问题。法律漏洞填补要超越法条文义进行，而规范说不承认法律漏洞与拒绝法官造法。普氏明确指出，从纯粹实践的角度看，一般情况下法律文义就是分配证明责任的标准。除非有法律漏洞的存在，否则不依据规则构造分析根本就无法作出判决。体系解释方法适用的应当就是那些无法作文义解释的情形，也即文义解释与体系解释根本不是历时性的“先-后”适用的关系，而是分别适用于不同的情形。不同于对实体法内容解释的是，在证明责任分配时，其他解释方法的结果总是要逾越对法律的文义解释。因此，这种所谓的解释其实应当属于证明责任法上的“法律续造”。但必须注意的是，法律续造也必须考虑法的安定性维护，如果赋予法官普遍灵活的解释权，无疑会危及法的安定性价值。只有当考虑到法的形式原则的掣肘之后，依然可以通过论证证明实现“个案正义”的必要性是如此之大，哪怕损及规则背后的实质价值和法的安定性也在所不惜，才可以进行法律续造。从这一角度而言，体系解释方法的引入就不是为规范说“打补丁”，而是引入另一种异质方法了。而文义之外的多种解释方法的运用真的是在“规范说”范畴内的修补方案吗？袁文也引用了普氏对体系解释方法的倡导：“有时对某一个别的具体的规范来说，不按照该规范的文义，而应按照对应的情势，按照系统的、历史的，或者目的性解释来分配证明责任也是可能的；但袁文却未提到普氏随后的坦认：“不过这种情况倘若按照通说来理解，就不属于法律解释，而属于造法了。”换言之，在不适用文义解释时以法官造法来填补漏洞，这正是罗氏当时所极力反对的倾向。罗氏理论反对证明责任分配的司法裁量，认为“（证明责任）分配原则不能从公正性中推导出来……如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。”完全按照法定性而非裁量权来分配证明责任正是罗氏理论区别于此前多种学说之处。
文义解释能作为规范说证明责任分配的识别方法，其原因在于，法律规范对于要件的表述倾向于采取通常的表述形式，而这种形式天然便于进行证明责任分配的分析。如果说要件事实与法律效果的联系是实体法的内容，法条的结构与表述方式则是法律的形式。内容与形式之间的辩证关系是：内容决定形式、形式反作用于内容。从立法语言学来说，首先，立法的简洁性使法条极少进行要件事实的重复或矛盾规定；其次，对行为规范选择从正面规定还是反面规定并非随意而定，法律对权利妨碍要件的消极要件的规定必寓有特定用意。从构成要件与法律效果相联系的文字表述来看，一个法规范既能表达为权利形成规范（T→R），也能表达为权利妨碍规范（非T→非R），从实体法的角度看这两种措辞方式在逻辑上是完全等价的。然而借助这种特定的措辞方式人们可以对程序法上的特定效果加以控制。特定措辞有意无意隐含着立法者对要件的分层设置与倾向性价值选择，这恰恰形成证明责任分配上的一般性“操作规则”。因此，如此分配证明责任是一种非常自然和简便的方法，并在大陆法系国家流行开来。尽管包括日本在内的多数国家实体法的立法者均未考虑证明责任分配，但这并未妨碍规范说成为大陆法系国家证明责任分配理论的通说。
总体而言，规范说与修正规范说的分歧，笔者认为可概括为形式与实质的区别：罗氏规范说重在确立证明责任分配的形式标准，而普氏修正规范说重在对此形式标准的实质解释。具体表现在以下几个方面：（1）罗氏对证明责任机制与作用原理的说明方法是所谓的“法规不适用”，此种方法可借助于大陆法系裁判的“司法三段论”逻辑来加以说明。而普氏证明责任机制与作用原理的说明是借助于一套操作规则（证明责任规范）来解决真伪不明时的裁判依据问题，实质上是依实体规范的价值取向将真伪不明事实作拟制为真或伪处理。（2）与此相应，在分配原理上，罗氏主张依据法律条文表述分配证明责任，而普氏主张分配证明责任的依据为实体法律规范的目的；（3）在分配方法上，罗氏理论借助于法律规范分类直接分配证明责任，而普氏主张依据要件事实的分级设置来分配证明责任；（4）在对证明责任分配依据的具体识别方法上，罗氏主张只须对法律规范进行文义解释即可直观分配证明责任，而普氏认为在必要时不必局限于文义解释，不应排斥其他解释方法的运用。
虽然罗氏与普氏证明责任理论的诸多面向不同，但应该说是站在同一战壕的。这两种学说前后相继，相辅相成，均坚持从实体法出发，以法律规范本身作为证明责任分配的依据。两种理论在诉讼实践中加以运用时分配证明责任的结果基本是一致的。20世纪60年代开始，德国社会的现代化转型给私法秩序尤其是侵权法带来重大冲击，为因应此种变化，证明责任理论进入了一个突变时期，出现了新兴证明责任理论对规范说的背离，即背离法律的文义，主张在判断证明责任时应当代之以一定的实体标准作为导向。而普维庭实际上是站在捍卫罗氏“规范说”基本方法的立场回击了针对“规范说”的诸多质疑，论证了“就证明责任的分配而言，罗森贝克规范说的有效性从本质上已经得到验证”，因此他将自己的学说命名为“修正规范说”，而日本则在此两种学说的基础上形成“法律要件分类说”，这就是我国学界所引介并一直坚持的知识传统。
作为证明责任研究的集大成者，普氏揭示了实体法中隐藏的密码，从而发现了证明责任分配的“元规则％按照法律的结构，实体法被分解为不同的层面。考虑到证明责任分配实质性依据的多样性以及法律的可操作性，对法律要件评价的不同层面结构并非由立法者的主观意志或者诉讼过程决定的。无论实体法立法者在语言表达上是严谨行事（如德国）还是缺乏这种严谨性（如日本），要发现法律这种评价的层面都是可能的。各种证明责任分配理论所提出的不同分配方法，不过是帮助人们去发现和界定这些层面的辅助手段。人们是否将这些不同的层面描写为权利与反权利、权利与抗辩、基本关系和特别关系或者规则性事实要件和例外性事实要件，这并不重要。
五、结论兼余论：德日民事诉讼基本理论对我国的借鉴意义及其限度
为什么在证明责任理论上罗氏这种更单纯的似乎在德国已属“过时”的学说能够成为我国当前的理论选择？笔者认为根本上在于其更符合我国当今社会发展阶段与法制环境。我国当前，虽然社会主义法律体系已初步建成，民法典编纂正在进行之中，但相对于西方法治国家，我国在观念上却欠缺规则至上传统和尊重形式理性价值，法律实证主义所坚持的“法律就是法律”并非过时的陈词滥调，而是仍需要努力培植的基本信仰。在法治建设初期，最为关键的就是树立法的权威性与安定性价值，以稳定人们的行为预期。尤其在民众对司法信任跌至低谷的当前，法官自由裁量权应当受到严格限制。罗氏这种严格尊重制定法权威、依据形式标准、限制司法裁量权的理论正当其时。在以民法典编纂为标志的实体法体系化完成后，规范说将获得更好的土壤。而普氏修正理论所基于的“私法实质化”思潮在我国目前尚无从谈起。在证明责任分配上，修正规范说其实并非对罗氏理论自身要义的修补，实际上是在规范说不能适用的领域增补了一种新的异质方法，这在该理论产生的当时背景下具有重要意义。但在我国规范说尚立基未稳时引入此种理论，将危及规范说的通说地位及实定法的权威性，这是法治建设初期应当警惕的。
如前所述，尊重实体法的立法宗旨与目的以分配证明责任是“规范说”一贯坚持的核心思想，也是该派学说与其他竞争性学说的本质区别。规范说是民法法系国家基本的民事裁判理论。虽然普氏著述重在阐述其“新规范说”对于“规范说”的修正，但对目前尚处于法治初建时期的我国来说，把握二者观点的脉络与精髓比其差异可能更为重要也更具现实意义。基于我国诉讼制度的现代化转型及与国际接轨的务实考虑，必须捍卫前辈学者努力引介与建构的这一知识传统，并力争形成本土学说，重新回到罗森贝克，批判理论上忽视证明责任在诉讼程序上的方法论意义。在我国当前不宜放大规范说的瑕疵，模糊该学说的基本要义。而应在实践中坚持规范说分配证明责任的基本思路，使证明责任真正成为“民事诉讼的脊梁”。只有这样，“才能真正促进司法实践和立法技术的进步，为形成和发展本土自有的法教义学打下坚实的基础”。正如张卫平教授所述：大陆法系民事诉讼领域的整个理论空间就是各种学说争论的战场，各派学说均有其产生的复杂背景与原因。每种学说基本上可说是优劣互现的，不可能存在一套放之四海而皆准的学说。而由于时空压缩的特点，在当今中国，各种理论似乎都能找到它的最佳结合点，也皆有其闪光点与吸引力。但我国更应当注重理论对司法实务的引领作用与实际意义，否则，有可能沦为站在本土讨论外国语境中外国问题的“殖民法学”。在对待国外学说理论问题上，既要避免根据自己占有资料的便利，而在纷繁复杂的学说中截取一个横断面的随机性；也不应当热衷于引进最新理论，认为新说必然优于旧说；而应注重基本理论，重点引进基本教义。这其实需要对国外学说发展史有较全面的把握，在理论鸟瞰的基础上精选较具普适性的理论教义加以深入研究，在此基础上形成本土学说并加以发展。我国证明责任理论至今走过的基本上就是这条道路。应继续坚持这一道路，并在中国当前理论语境及司法实践中形塑本土学说。因此，笔者赞赏袁博士提出的问题并参与商榷，也期待学界对此予以进一步的批评。
本文原载《法学家》2017年第1期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
