摘要：劳动关系概念是编撰我国劳动法典无法回避的基础问题。在理论层面，劳动关系认定宜采用类型思维的法学方法。劳资双方通过“合意”建立劳动关系，但为避免资方通过滥用强势地位单方决定合同类型，应最终以合同的实际履行为准。劳动关系的人格、经济和组织三大从属性统合于“劳动”从属性。劳动从属性的实质是资方仅有权针对工作履行进行指令管理，而无权侵犯劳动者人格。经济从属性有两种基本内涵，前者侧重“生存依赖”之意，指收入主要或全部源于接受劳务方，后者则突出提供劳务方“为资方劳动”，而非自主经营。两者皆为劳动从属性必然引发的结果，故无必要作为劳动关系的认定标准。组织从属性亦无独立必要，归入前两大属性即可。以此为指导，认定劳动关系宜采用“综合衡量个案因素”的类型思维方法，基于“事实优先原则”，以“劳动”从属性为唯一核心标准，通过审查“劳动管理”判定。
劳动法典的原点性问题
随着《中华人民共和国民法典》的颁布和实施，其他部门法的法典编纂也成为焦点话题。劳动法法典化同样引发了学界的广泛热议。我国判定劳动关系深受源自德国的从属性理论影响。尤为值得关注的是，德国司法界和学术界历经一个多世纪的互动，立法机关终于在2017年结合实务与理论，在《德国民法典》新增第611a条对劳动合同进行定义。已有学者提议该条可作为我国劳动法典总则编对劳动关系界定的参考之一。制定我国劳动法典的热议迫切需要学界对此展开比较研究。本文聚焦于现代劳动法的原型即全日制工，结合我国的规范资源，系统研究个别劳动关系认定的基础问题，旨在为科学确立劳动法典核心概念尽绵薄之力。
我国劳动关系认定的规范依据
我国的劳动实体法缺失劳动者的定义，除《中华人民共和国工会法》第3条第1款规定了集体劳动关系中劳动者认定的核心标准外。目前可供判定个别劳动关系的具体标准散见于立法草案、原劳动部和地方出台的各式文件。
（一）全国性文件。遗憾的是，劳动法、劳动合同法和其他劳动单行法无一作出对劳动关系的法律定义。
1. 立法机关曾经的表态。《中华人民共和国劳动合同法（一审稿）》（以下简称“一审稿”）曾在第3条第1款定义了劳动关系：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。该款在一审稿之后即被删除，但“一审稿”的法律定义对劳动关系认定的指导与参考价值不容低估，常见法官援引其作为判决的说理依据。
2. “确立劳动关系通知”。现今“裁判机关”处理确认劳动关系争议时，最常适用的规范依据仍是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称“确立劳动关系通知”）。该通知第1条规定了具体认定标准，其第（二）项中的“规章制度”“劳动管理”“安排的劳动”正确地凸显“管理”的重要地位。这与“一审稿”第3条第1款中“在用人单位的管理下提供有报酬的劳动”突出“管理”为核心标准相契合。
（二）地方性文件。地方“裁判机关”发布了诸多意见或纪要，以细化认定劳动关系的标准和因素。为保证文件的质量和代表性，本文遴选出17份主要由高级人民法院发布的有关传统劳动关系认定（排除平台用工）的文件。下文将梳理和评述地方细化发展劳动关系认定规则的大致轮廓。
1. “确立劳动关系通知”前的规范概况。总览通知前的文件，本文发现上海高级人民法院作为先行者发布的《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一〔2002〕6号），奠定了劳动关系认定规范的基本框架。第八问的解答在内容上不仅与之后的“确立劳动关系通知”基本相同，而且更为充实。其一，情形二增加“劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分”作为与“管理、约束”并列的认定标准。其二，情形三列举了反映劳动者身份所发放的证件和填写的表格。其三，第二段再次强调了用人单位管理、约束和支配，指出“基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者”。其四，第二段末句突出了“事实优先原则”，要求人民法院可根据“实际状况”来确定双方的法律关系。值得一提的是，与上海一致，福建省、内蒙古自治区、安徽省和江苏省高级人民法院后续发布的意见无一不突出“劳动管理”为核心认定标准。
2. “确立劳动关系通知”后的规范现状。10个高级人民法院在通知之后相继发布了认定事实劳动关系的文件。这些地方司法意见具有如下特点：其一，整体上对“确立劳动关系通知”未有明显的突破和细化；其二，以基本复述通知第1、2条为主；其三， 一致突出“劳动管理”为核心认定标准。
我国劳动关系认定规范的检讨与建构
在界定概念之前，首先需明确的是我国法院实则长期践行着“类型思维”方法（Typologische Methode）来认定劳动关系，即“综合衡量个案因素”。针对传统用工的文件，如《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号），不完全地列举了判定劳动关系时可综合考虑的因素。
（一）主观标准的“劳动合同”：基于合意建立劳动关系。劳资双方通过合意订立劳动合同建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第16条明定劳动合同是建立劳动关系的协议即表明立法机关早已承认该价值理念。劳动关系判定以“事实优先为原则”是司法界和学术界的共识。
（二）客观标准的“劳动”从属性：唯一核心认定标准。各界接受“劳动”从属性为唯一认定标准具有最大的可能性。首先，立法机关早已在各式文件中视“劳动管理”为核心标准。其次，司法界广泛长期运用“劳动管理”作为核心标准来判定劳动关系。最后，我国的绝对通说深受德国法影响，对从属性理论的最大共识是认可“劳动管理”为核心标准。
1. “人格”从属性的更名：“劳动”从属性。首先需反思的是我国学界直接拿来的德国术语“人格”从属性（pers?nliche Abh?ngigkeit）被德国各式劳动法文献批判其不当关联劳工人格，而一致强调人格从属性仅指资方有权指令执行工作，与有权干涉人格无关。以德国为鉴，笔者倡议改称“劳动”从属性更妥。这既可避免有权干涉劳方人格的误导，更能反映劳动关系的本质在于劳方在资方的指令管理下提供从属性劳动。
2. “劳动”从属性的内核：指令管理工作。德国人格从属性的“空洞性”也饱受诟病。为此，《德国民法典》第611a条第1款连续三句细化规定具有显著地位的“指令约束”（Weisungsbindung）。我国的“劳动管理”核心标准与此不谋而合，但失之笼统。为能切实发挥劳动管理的功用，德国法可资借鉴。下文从工作的内容、履行、时间和地点等方面，逐一解析不同维度“指令约束”的内涵、意义与认定。
（1）工作内容。“工作内容”指资方有权指令劳方提供“何种”劳务，也就是单方细化劳动给付，如资方具体指派劳方从事合同约定多项事务中的一项。资方能对给付内容产生影响即为已足。
（2）工作履行。《德国民法典》第611a条第1款第2句还规定了工作履行（Durchführung）。有不少观点认为该要素冗余，因为针对内容的指令自然体现在履行之中。履行要素与指示如何工作的“专业指令权”紧密关联。但它针对高技术人才早就力不从心，因为资方没有能力或意愿过多下达专业指令。须注意的是，无论职业技能高低，提供劳务者仍可能基于其他指令约束被认定为劳动者。
（3）工作时间。与我国形成鲜明反差，《德国民法典》第611a条第1款第2、3句特别强调工时约束为劳动关系的必备特征，即劳动者实质上不能自由决定工作时间。值得称赞的是，我国司法实践频频以“考勤管理、打卡、请休假、工时安排”等反映工时约束的因素判定劳动关系。即使就新业态劳动关系认定，《最高人民法院为稳定就业提供司法服务和保障的意见》第7条首先列举“劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度”，以凸显工时约束于认定“劳动管理程度”的首要地位。然而，我国法官斟酌工时约束较为粗放。德国学者细致地从“总量”和“安排”两个维度来充分发挥工时约束于界定劳动关系的功用。
其一，工时“总量”的约束。这指劳工能够自主安排工作时间的总量受限，有义务在法定或约定的工时长度内，向资方提供劳动。然而，资方不得通过指令单方变更工时总量，因为它事关劳方主给付义务的工作“量”。
其二，工时“状况”的约束。这指资方安排如何具体使用上述的工时总量，主要包括工作起止时间、每周具体的工作日和工间休息等事项。因工时“状况”安排不涉及工作义务的量，遂资方有权指令单独决定如何使用工时。
（4）工作地点。地点约束是指资方有权指令劳方在“何处”提供劳务。常态是劳方有义务在固定地点或不同地点工作，而不能自主选择履行地。地点约束虽是资方管控劳动力的传统方式，但该因素的功用常受到工作性质的削弱，如外勤人员，但不得仅凭此固有局限否定劳动关系，而应当全面综合衡量其他管理要素后做出最终判断，如不应忽视的工作时间和专业指令约束。
最后，须注意影响指令管理存否判断的两个方面。第一，指令是否实际行使无关紧要，资方享有指令“权”即为已足。第二，非由资方发出指令的情形不予考虑：其一，不同职业固有的约束，如某律师为尽职调查因职业所需而长驻客户企业；其二，公法规定的行为准则或管理义务，这是国家为维护行业健康发展制定的行为规范，如证券经纪人管理暂行规定。
（三）客观标准的“经济”从属性：不宜作为认定标准。《德国民法典》第611a条未明确经济从属性（wirtschaftliche Abh?ngigkeit）为认定标准。我国学者和法官却常将“确立劳动关系通知”第一条（三）的“业务组成部分”解读为经济从属性标准。但学界对其内涵存有很大分歧，故笔者先行明确基本内涵，再厘清至今未决的问题——该属性在劳动关系认定中究竟有何意义和作用。
1.“经济”从属性的基本内涵二分。透过学界对经济从属性理解的乱象，该从属性可被划分为两大基本类型：（1）“生存依赖性”的经济从属性。常见的是“生存依赖性”的经济从属性，指劳方主要或全部从资方获得构成其生存基础的工资收入，因为现代劳动法的原型是全日制工人因赤贫而只能靠出卖劳动力谋生。（2）“为资方劳动”的经济从属性。“为资方劳动”的经济从属性，指劳工不是在为自己自主经营，而是从属于资方为其经营提供劳动。
2.“经济”从属性作为标准的检讨。笔者认为，无论“业务组成部分”被解读为上述任何一种内涵的经济从属性，都仅供辅助或补充说明“劳动管理”为妥。（1）“生存依赖性”之标准的检讨。该意义的经济从属性不能再作为“个别”劳动关系的认定标准，因为它不是独有特征，而可以是全日制工和自雇者的共有特征，如前者因人格从属性而必然以劳动力换取工资为生，后者只为一家客户服务而以此为生。例外是《中华人民共和国工会法》从未改变将“以工资收入为主要生活来源”作为实现扩大集体自治宗旨的重要标准之一的原则。（2）“为资方劳动”之标准的检讨。该意义的经济从属性也不能作为核心认定标准，仅供辅助说明为宜，原因有二：第一，认定实属棘手，其内涵模糊且难以把握，德国迄今也未能找到比人格从属性更为稳妥且易实操的替代标准；第二，该经济从属性有倒果为因之嫌，因为人格从属性必然引发另一重经济结果——“为资方劳动”之经济从属性。
（四）客观标准的“组织”从属性：不必作为独立标准。组织从属性通常被理解为劳工在企业组织内部中提供的劳动构成生产经营过程中必备的一环。德国司法界和学术界均无对应于我国“组织从属性”的术语。为使讨论有共同前提，笔者认为，基于上述阐明的人格和经济从属性，即使区分解读“业务组成部分”为两种内涵的组织从属性，也皆不必单列，根据侧重内容分别归入前两大属性即可。
1.“指令约束性”的属性：归入“人格从属性”。组织从属性一则偏重于“指令约束性”意义，即遵从生产秩序及组织规则。德国联邦劳动法院常在细化阐释人格从属性时，附带指出劳工被纳入他人的生产组织中劳动，尤其体现在指令权之中。我国通说认为以指令约束为核心的“组织从属性”无独立必要，将之纳入人格从属性诚属正确，无待深论。
2.“为资方劳动”的属性：属于“经济从属性”。组织从属性还可具有“为资方劳动”之意，但其可被归入与之同义的经济从属性即可，因为劳动者被纳入资方的组织机构，并非为自己劳动，而为资方目的劳动，由此显然表明了经济上的不独立性。
（五）基本原则的确立：以实际履行为标准的“事实优先原则”。殊为遗憾的是，这一为各国学者和法官普遍认可的“事实优先原则”未被“一审稿”和“确立劳动关系通知”明确规定。但可喜的是，“实际履行原则”早已为我国司法实践发展确立且被长期遵行。该原则在指导案例179号和《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》第7条明确强调“根据用工事实认定劳动关系”中得到充分展现。
结语：劳动关系基础概念的立法构想
最高人民法院发布的第42批指导性案例充分体现了适用于传统用工之劳动关系的从属性理论对新业态用工仍有用武之地。立法确立劳动关系概念和认定的基础规范是编纂我国劳动法典的应有议题。劳资基于“合意”订立劳动合同而建立劳动关系，但应以“权利义务”的实质状况为准。“劳动管理”作为劳动从属性的规范表达统领着三大从属性。其实质是资方仅有权指令管理工作履行，而与有权干涉劳动者人格无关。劳动从属性必然引发“生存依赖”和“为资方劳动”之经济从属性的双重经济结果，故二者皆不宜作为独立核心标准。组织从属性可根据具体内涵，相应地归入前两大属性而亦无独立的必要。以此为指导，本文对我国劳动法典界定基础概念即“个别”劳动关系的法律定义建议如下：“第X条本法所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本法所称个别劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者基于劳动合同有义务在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位的管理可以涉及工作的时间、内容、方式和地点，以及保障指令管理的监督、考核和奖惩措施，也包括劳动合同和劳动规章制度中管理工作及其保障措施的内容。若合同称谓与实际履行不符，则应当根据事实优先原则认定劳动关系。”
朱军，上海交通大学凯原法学院副教授
摘自：《政治与法律》2025年第3期
